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DISCUSSÃO POLÊMICA: DIREITO À SAÚDE X RESERVA DO POSSÍVEL


Muito se tem falado sobre a protagonização judicial e judicialização legislativa, mormente diante das últimas decisões dos tribunais assegurando a pacientes tratamentos e medicamentos custeados pelo Estado. Recentemente o STJ decidiu que os entes federativos são solidários no âmbito do custeio das ações da Saúde, partilhando entre eles as despesas oriundas das situações ensejadores de antecipação de tutela pela Justiça.
Mais recentemente, em maio do ano passado, a Segunda Turma do STJ, em decisão unânime, reconheceu a possibilidade de determinação judicial assegurar a efetivação de direitos fundamentais, mesmo que impliquem custos ao orçamento do Executivo. A questão partiu de uma Ação Civil Pública interposta pelo Ministério Público de Santa Catarina, relativamente ao que prevê o Estatuto da Criança e Adolescente no tocante ao atendimento em creches e na pré-escola de crianças de zero a seis anos. O STJ entendeu que tal direito é um dever do Estado, sendo um direito subjetivo garantido ao menor. Acrescentou ainda que a determinação judicial (obrigação de fazer) não se constitui ingerência do judiciário na esfera administrativa, já que a atividade desse dever é vinculado ao administrador (dever-fazer).
A decisão do STJ é significativa e põe água morna na tese da “Reserva do possível”, tão utilizada pelos administradores públicos para justificarem suas inações diante da efetivação dos direitos e garantias fundamentais. O Tribunal de Justiça do Ceará, no tocante ao direito à saúde, tem tomado decisões reiteradas favoráveis aos pacientes que necessitam do Estado para custear tratamento médico ou medicamentos de alto custo.
Nesse sentido, o professor Wolfgang Sarlet já advertia para o princípio da dignidade da pessoa humana com ponte da partida para efetivação plena dos direito fundamentais. Daniel Sarmento, na mesma direção, preleciona que o Estado tem não apenas o dever de se abster de praticar atos que atentem contra a dignidade humana, como também o de promover essa dignidade através de condutas ativas. Em sentido contrário, Luis Roberto Barroso nos chama a atenção sobre o ativismo judicial e a judicialização presente através da interferência das decisões judiciais no plano da administração pública, como me remeti a comentar no início desse artigo. O nobre jurista alerta que tal disposição é um risco para a legitimidade democrática, ao tempo que provoca uma politização da justiça.
Observa-se que o tema é espinhoso e merecedor de uma profunda investigação intelectual. Sobre ele tenho lido bastante nos últimos anos e convoco aos estudiosos do direito que também o faça. Jamais teremos respostas prontas, entretanto é na dialética construtiva que encontraremos uma saída para questões complexas. De um lado está a vida, a proteção, a dignidade da pessoa humana. Do outro, reside a separação das funções entre os poderes, o arranjo institucional e a reserva do possível. Optar por um ou pelo outro é uma escolha que trará consequências. Todavia, remeto-me a Roberto Alexy quando ao tratar sobre a teoria dos direitos fundamentais, propõe a utilização do princípio da proporcionalidade, através da adequação, da necessidade e do sopesamento entre os interesses em conflito.

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