Passei o domingo sem blogar (novo verbo!!!) em virtude de estar escrevendo um artigo sobre as tutelas urgentes, mais precisamente sobre a medida cautelar que o Juiz defere sem a oitiva da parte ré. Nesse caso, muito se discute sobre essa tutela de urgência sob o argumento de que tal decisão fere o princípio do contraditório. Resolvi transcrever na íntegra o meu artigo para análise de vocês, inclusive já o enviei para apreciação do Conselho Editorial da Revista Leis & Letras para possível publicação. O tema é espinhoso e mexe com os prncípios constitucionais. Confira na íntegra:
MEDIDA CAUTELAR INAUDITA ALTERA PARTE E CONTRACAUTELA
Carlos Roberto Albuquerque Mendes
Pós-Graduando em Direito Processual Civil
Vê-se com clareza que há entre os operadores do direito um sentimento pacífico de tornar o processo o meio eficaz de atender ao ideal de justiça. São muitas as demandas sociais que exigem uma ação efetiva e célere do Poder Judiciário. A tardança na consecução dessa tarefa causa o descrédito nas instituições, além de promover um estado de desalento que afeta a auto-estima daqueles que recorrem às instâncias do Judiciário.
A superação do Estado Liberal pelo Estado Social nos impele a enxergar com outros olhos a atuação do Estado, através de seus instrumentos de concreção, mais particularmente na sua missão precípua de garantir aos cidadãos os direitos elencados na nossa Carta Magna. Tal entendimento perpassa necessariamente pelo amadurecimento do conteúdo dessa participação, que segundo Alexandre de Moraes “se efetiva na tutela constitucional dos direitos dos cidadãos”.
Nessa esfera de comprometimento com a realização plena desses direitos, assumiu o Estado o dever de prestar a adequada tutela jurisdicional, conferindo a si mesmo o poder de solucionar os casos conflitivos que emanam das relações em sociedade. Não bastava, por conseguinte, o Estado solucionar tais querelas sem que a tutela prestada fosse a bom tempo útil ao aproveitamento do bem da vida pleiteado. Daí surge não só a efetividade, mas acima de tudo a celeridade como componentes inarredáveis da prestação jurisdicional.
O órgão jurisdicional, segundo Theodoro Júnior, é “convocado para remover a incerteza ou para reparar a transgressão”. Ainda no entendimento do eminente jurista, “a jurisdição exercita a vontade concreta da lei”. Seu fim último é garantir, através do processo, a satisfação do direito à tutela jurídica a que faz jus os cidadãos.
Nesse diapasão temos o processo cautelar que é um meio pronto e eficaz para assegurar a permanência ou conservação do estado das pessoas, coisas e provas, até que a decisão do hermeneuta concretizante seja prolatada, resguardando, de antemão, o direito pugnado, não lhe impondo o risco do perecimento.
As medidas cautelares, segundo Thedoro Júnior, “são providências urgentes tomadas a requerimento da parte mas no interesse superior da própria eficiência da tutela jurídica que o Estado realiza por meio do processo”. Na verdade, são garantidoras da eficácia da pretensão subjetiva formulada, mas acima de tudo são instrumentos de realização do próprio Estado na sua missão de dizer o direito, como meio da abolir a autotutela na sua forma incipiente.
Sabe-se, entretanto, que muitas vezes a aplicação das medidas cautelares é frustrada pelo expediente ardil de uma das partes. Pensando sob esse contexto, o legislador autorizou ao Juiz a conceder liminarmente medida cautelar, sem a oitiva do réu, quando verificar que tomando o demandado conhecimento da citação venha frustrar ou tornar eficaz a medida tutelar concedida.
Trata-se da medida excepcional, expressa no art. 804 do CPC, cujo propósito maior é garantir a conservação do bem da vida a ser pleiteado no processo principal. Entretanto, não que pese o caráter da eficácia, são muitas as críticas dirigidas a tal instituto sob o argumento de que essas medidas afetam o contraditório. Não vislumbramos, a nosso ver, ofensa ao contraditório, uma vez que o processo cautelar tem o caráter meramente instrumental, além disso nele não se discutirá o mérito do direito material em litígio. Ademais, a parte ré terá a oportunidade de defesa e o resultado da sentença prolatada em sede cautelar, não importará em juízo de valor definitivo para a ação principal.
Outro aspecto que justifica nosso entendimento é que tal medida excepcional será deferida somente quando atender aos requisitos da aparência do bom direito, da emergencialidade e do fundado receio de que uma das partes cause ao direito da outra uma lesão grave ou de difícil reparação. Pode, também, o Juiz, nos casos de maior complexidade, adotar a realização de audiência de justificação prévia, como forma de aquilatar com maior clareza a inegável urgência da medida e as circunstâncias de fato que justifiquem o temor de que o réu possa vir a frustrar a efetivação da medida requestada.
Ainda sobre os argumentos de que o deferimento da medida cautelar sem a oitiva do réu, malfere o princípio do contraditório, trago ao debate as lições do professor Alexandre Freitas Câmara, que nos adverte que “a limitação que se impõe ao princípio do contraditório não pode ser vista como afronta à Constituição. Isto porque, como afirma a mais autorizada doutrina sobre os princípios constitucionais do direito processual civil, estamos aqui diante de ´limitação imanente` do contraditório, ou seja, de uma limitação do contraditório que é inerente ao próprio princípio.” Assevera ainda o eminente jurista “que o que corre é uma postergação do contraditório, que será observado depois da concessão da medida, quando então se abrirá ao demandado a oportunidade de apresentar suas razões, participando assim, de maneira decisiva, da formação do resultado final do processo.”
É importante ressaltar que a cognição do processo cautelar é sumária. Aqui não se discute a existência do direito substancial afirmado pelo autor, mas tão-somente a probabilidade de que esse direito exista. No tocante mais especificamente para o deferimento de medida liminar inaudita altera parte, a cognição assume um caráter de “superficialidade”, conforme o entendimento de Alexandre Freitas Câmara, uma vez que o Juiz decidirá a mera verossimilhança da alegação do demandante e, além disso, verificará a possibilidade de que a efetividade da própria medida cautelar pleiteada seja posta a perder se o demandado for ouvido antes de sua concessão.
Assegurou, ainda, o legislador, providências que autorizam o Juiz a resguardar o direito do réu quando contra ele tal medida for deferida. Para isto, aplica-se o instituto da contracautela, o qual assume, conforme preleciona Theodoro Júnior, “uma feição de cautela ex officio, porque realizada por iniciativa do órgão judicial em provocação do interessado”. Seu propósito é impor ao autor a prestação de uma caução real ou fidejussória, devendo ser suficiente para assegurar o ressarcimento de possível prejuízo a ser suportado pelo réu, na eventualidade da improcedência da ação.
É patente que a contracautela serve como equilíbrio da relação processual, uma vez que o direito subjetivo de ação do autor não afasta do réu a proteção dos seus instrumentos de defesa, os quais, na mesma proporção, são inarredáveis para garantia da isonomia processual. Aqui reside um choque de interesses que se contraditam, todavia são partes integrantes do mesmo eixo de competência estatal para efetiva prestação jurisdicional, cuja consecução deve se cercar dos cuidados necessários de proteção das partes envolvidas no litígio, garantindo a cada uma delas, sob o imperativo isonômico, os direitos que lhes são inerentes, como um processo regular, o contraditório e a ampla defesa, havendo, por conseguinte, a equiparação desses interesses.
Os poderes do Juiz evidenciados nas medidas cautelares e trazidos em maior proporção pelos artigos 273, 461 e 461-A do nosso Código Adjetivo Civil, são fundamentais à tutela dos direitos pleiteados pelos cidadãos frente aos enormes conflitos vivenciados na sociedade moderna, mormente no tocante à celeridade tão ansiada pela sociedade. Entretanto, não se pode perder de vista a cautela abalizada de verificação se tais medidas usurpam ou não os princípios constitucionais mais caros, os quais, na mesma proporção, são imprescindíveis à realização do ideal de justiça plena.
Portanto, garantir a efetividade da tutela pleiteada exige a adoção de medidas urgentes quando se verifica os riscos de que a protelação de tal instrumento acarretará um dano ou uma grave lesão a um direito material a ser requestado. Todavia, exige-se a prudência e as cautelas necessárias dos magistrados para o deferimento de tais medidas, fazendo-se uso das ferramentas que a legislação permite, sem se descuidar por nenhum instante de proteger os princípios constitucionais, os quais, indiferentemente, albergam os interesses de todos os envolvidos na querela judicial.
REFERÊNCIAS:
Thedoro Júnior, Humberto. Processo Cautelar. Saraiva.23.ª ed. São Paulo, 2006
Câmara, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Lúmen Júris. 14.ª ed. Rio de Janeiro. 2008.
Carlos Roberto Albuquerque Mendes
Pós-Graduando em Direito Processual Civil
Vê-se com clareza que há entre os operadores do direito um sentimento pacífico de tornar o processo o meio eficaz de atender ao ideal de justiça. São muitas as demandas sociais que exigem uma ação efetiva e célere do Poder Judiciário. A tardança na consecução dessa tarefa causa o descrédito nas instituições, além de promover um estado de desalento que afeta a auto-estima daqueles que recorrem às instâncias do Judiciário.
A superação do Estado Liberal pelo Estado Social nos impele a enxergar com outros olhos a atuação do Estado, através de seus instrumentos de concreção, mais particularmente na sua missão precípua de garantir aos cidadãos os direitos elencados na nossa Carta Magna. Tal entendimento perpassa necessariamente pelo amadurecimento do conteúdo dessa participação, que segundo Alexandre de Moraes “se efetiva na tutela constitucional dos direitos dos cidadãos”.
Nessa esfera de comprometimento com a realização plena desses direitos, assumiu o Estado o dever de prestar a adequada tutela jurisdicional, conferindo a si mesmo o poder de solucionar os casos conflitivos que emanam das relações em sociedade. Não bastava, por conseguinte, o Estado solucionar tais querelas sem que a tutela prestada fosse a bom tempo útil ao aproveitamento do bem da vida pleiteado. Daí surge não só a efetividade, mas acima de tudo a celeridade como componentes inarredáveis da prestação jurisdicional.
O órgão jurisdicional, segundo Theodoro Júnior, é “convocado para remover a incerteza ou para reparar a transgressão”. Ainda no entendimento do eminente jurista, “a jurisdição exercita a vontade concreta da lei”. Seu fim último é garantir, através do processo, a satisfação do direito à tutela jurídica a que faz jus os cidadãos.
Nesse diapasão temos o processo cautelar que é um meio pronto e eficaz para assegurar a permanência ou conservação do estado das pessoas, coisas e provas, até que a decisão do hermeneuta concretizante seja prolatada, resguardando, de antemão, o direito pugnado, não lhe impondo o risco do perecimento.
As medidas cautelares, segundo Thedoro Júnior, “são providências urgentes tomadas a requerimento da parte mas no interesse superior da própria eficiência da tutela jurídica que o Estado realiza por meio do processo”. Na verdade, são garantidoras da eficácia da pretensão subjetiva formulada, mas acima de tudo são instrumentos de realização do próprio Estado na sua missão de dizer o direito, como meio da abolir a autotutela na sua forma incipiente.
Sabe-se, entretanto, que muitas vezes a aplicação das medidas cautelares é frustrada pelo expediente ardil de uma das partes. Pensando sob esse contexto, o legislador autorizou ao Juiz a conceder liminarmente medida cautelar, sem a oitiva do réu, quando verificar que tomando o demandado conhecimento da citação venha frustrar ou tornar eficaz a medida tutelar concedida.
Trata-se da medida excepcional, expressa no art. 804 do CPC, cujo propósito maior é garantir a conservação do bem da vida a ser pleiteado no processo principal. Entretanto, não que pese o caráter da eficácia, são muitas as críticas dirigidas a tal instituto sob o argumento de que essas medidas afetam o contraditório. Não vislumbramos, a nosso ver, ofensa ao contraditório, uma vez que o processo cautelar tem o caráter meramente instrumental, além disso nele não se discutirá o mérito do direito material em litígio. Ademais, a parte ré terá a oportunidade de defesa e o resultado da sentença prolatada em sede cautelar, não importará em juízo de valor definitivo para a ação principal.
Outro aspecto que justifica nosso entendimento é que tal medida excepcional será deferida somente quando atender aos requisitos da aparência do bom direito, da emergencialidade e do fundado receio de que uma das partes cause ao direito da outra uma lesão grave ou de difícil reparação. Pode, também, o Juiz, nos casos de maior complexidade, adotar a realização de audiência de justificação prévia, como forma de aquilatar com maior clareza a inegável urgência da medida e as circunstâncias de fato que justifiquem o temor de que o réu possa vir a frustrar a efetivação da medida requestada.
Ainda sobre os argumentos de que o deferimento da medida cautelar sem a oitiva do réu, malfere o princípio do contraditório, trago ao debate as lições do professor Alexandre Freitas Câmara, que nos adverte que “a limitação que se impõe ao princípio do contraditório não pode ser vista como afronta à Constituição. Isto porque, como afirma a mais autorizada doutrina sobre os princípios constitucionais do direito processual civil, estamos aqui diante de ´limitação imanente` do contraditório, ou seja, de uma limitação do contraditório que é inerente ao próprio princípio.” Assevera ainda o eminente jurista “que o que corre é uma postergação do contraditório, que será observado depois da concessão da medida, quando então se abrirá ao demandado a oportunidade de apresentar suas razões, participando assim, de maneira decisiva, da formação do resultado final do processo.”
É importante ressaltar que a cognição do processo cautelar é sumária. Aqui não se discute a existência do direito substancial afirmado pelo autor, mas tão-somente a probabilidade de que esse direito exista. No tocante mais especificamente para o deferimento de medida liminar inaudita altera parte, a cognição assume um caráter de “superficialidade”, conforme o entendimento de Alexandre Freitas Câmara, uma vez que o Juiz decidirá a mera verossimilhança da alegação do demandante e, além disso, verificará a possibilidade de que a efetividade da própria medida cautelar pleiteada seja posta a perder se o demandado for ouvido antes de sua concessão.
Assegurou, ainda, o legislador, providências que autorizam o Juiz a resguardar o direito do réu quando contra ele tal medida for deferida. Para isto, aplica-se o instituto da contracautela, o qual assume, conforme preleciona Theodoro Júnior, “uma feição de cautela ex officio, porque realizada por iniciativa do órgão judicial em provocação do interessado”. Seu propósito é impor ao autor a prestação de uma caução real ou fidejussória, devendo ser suficiente para assegurar o ressarcimento de possível prejuízo a ser suportado pelo réu, na eventualidade da improcedência da ação.
É patente que a contracautela serve como equilíbrio da relação processual, uma vez que o direito subjetivo de ação do autor não afasta do réu a proteção dos seus instrumentos de defesa, os quais, na mesma proporção, são inarredáveis para garantia da isonomia processual. Aqui reside um choque de interesses que se contraditam, todavia são partes integrantes do mesmo eixo de competência estatal para efetiva prestação jurisdicional, cuja consecução deve se cercar dos cuidados necessários de proteção das partes envolvidas no litígio, garantindo a cada uma delas, sob o imperativo isonômico, os direitos que lhes são inerentes, como um processo regular, o contraditório e a ampla defesa, havendo, por conseguinte, a equiparação desses interesses.
Os poderes do Juiz evidenciados nas medidas cautelares e trazidos em maior proporção pelos artigos 273, 461 e 461-A do nosso Código Adjetivo Civil, são fundamentais à tutela dos direitos pleiteados pelos cidadãos frente aos enormes conflitos vivenciados na sociedade moderna, mormente no tocante à celeridade tão ansiada pela sociedade. Entretanto, não se pode perder de vista a cautela abalizada de verificação se tais medidas usurpam ou não os princípios constitucionais mais caros, os quais, na mesma proporção, são imprescindíveis à realização do ideal de justiça plena.
Portanto, garantir a efetividade da tutela pleiteada exige a adoção de medidas urgentes quando se verifica os riscos de que a protelação de tal instrumento acarretará um dano ou uma grave lesão a um direito material a ser requestado. Todavia, exige-se a prudência e as cautelas necessárias dos magistrados para o deferimento de tais medidas, fazendo-se uso das ferramentas que a legislação permite, sem se descuidar por nenhum instante de proteger os princípios constitucionais, os quais, indiferentemente, albergam os interesses de todos os envolvidos na querela judicial.
REFERÊNCIAS:
Thedoro Júnior, Humberto. Processo Cautelar. Saraiva.23.ª ed. São Paulo, 2006
Câmara, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Lúmen Júris. 14.ª ed. Rio de Janeiro. 2008.
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